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El cuco penal: ¿a qué le temen las empresas?

Toma de plantas, temas ambientales, instrumentos contra delitos financieros y fraude, son algunos de los principales focos de atención de las firmas. Las nuevas normas bajo la lupa.

El cuco penal: ¿a qué le temen las empresas?

Toma de plantas, temas ambientales, el nuevo instrumento del informante para delitos financieros, fraude privado e intermediación financiera son algunos de los temas a los que las empresas les están prestando cada vez más atención.

La enumeración corre por cuenta de Roberto Durrieu Figueroa, socio de Durrieu Abogados, referencia cuando el problema está ligado al derecho penal empresario.

Sucede que la materia penal se mete cada vez más en la actividad económica y encuentra hoy, en el proyecto de responsabilidad penal de las personas jurídicas, uno de sus puntos salientes.

"Con la existencia de amplios procesos penales contra la corrupción pública y privada en países limítrofes, también se observa una mayor intervención de mecanismos de cooperación en materia penal entre la Argentina y el extranjero", señala el socio de la firma, recientemente fusionada con la de Vidal Albarracín.

Por otra parte, agrega: "El avance de nuevas normas penales administrativas contra el soborno llevó a un crecimiento exponencial de consultas ligadas al espectro denominado de ética y compliance y su impacto preventivo en materia penal".

Las acciones de recupero de activos producto del fraude y la corrupción en sede penal también están creciendo, "sobre todo producto de las resoluciones administrativas de organismos como la Procelac, que motivan y capacitan a los fiscales a investigar, embargar y decomisar la ganancia económica del delito", dice.

Desde el Estudio Beccar Varela, Manuel Beccar Varela, cabeza de su departamento de Derecho Penal, enumera entre las principales preocupaciones empresarias la relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la ley del arrepentido, la penal tributaria, los delitos ambientales y los fraudes internos.

A partir de la sanción de la ley 27.304, explica, se prevé una disminución de las penas para aquellas personas físicas que hubieran participado en delitos de corrupción y que colaboren con la investigación judicial mediante el aporte de datos, información y pruebas que permitan clarificar el hecho e identificar a los responsables.

"La matriz de corrupción de la última década y un marcado avance de la justicia federal en la investigación de estos hechos podría coadyuvar a un mayor número de "arrepentidos" en la medida que logren garantizar una disminución en sus futuras condenas de cumplimiento condicional y la libertad durante el proceso. La contracara, sin dudas, serán las empresas que pagaron los sobornos, aun cuando haya sido una exigencia del sistema de la época para hacer negocios en la Argentina", dispara.

En otra línea, a partir de la finalización del blanqueo, que derivó en el archivo de muchas causas penales tributarias, "las imputaciones por delitos fiscales renacerán y con mucha mayor fuerza", vaticina.

En materia ambiental, enmarca Beccar Varela, las penas previstas en la Ley 24.051 para hechos dolosos de contaminación, que parten de los tres años de prisión de mínimo, sumado a las consecuencias patrimoniales de las reparaciones del daño ecológico que normalmente demandan y un importante daño reputacional para la compañía, generan desde siempre una particular preocupación en el ámbito empresario.

Ahora bien, el funcionamiento activo de la Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos contra el Medio Ambiente, con un equipo técnico especializado y competencia nacional para el inicio de investigaciones preliminares, hace que hoy las potenciales denuncias penales se distribuyan en todas las provincias. "Dar con jueces, fiscales y abogados defensores capacitados para este tipo de delitos en algunas provincias es una cuestión que debería preocupar a las empresas", advierte.

Por último, dentro del to do hay que seguir estableciendo mecanismos de control y prevención de fraudes internos. "La inexistencia de sanciones penales para los responsables, como consecuencia de la ineficacia del sistema judicial argentino en el cual prescriben gran parte de las investigaciones, sumado a remedios procesales como la suspensión del juicio a prueba, que es otorgada sistemáticamente por jueces y fiscales en la mayoría de los casos de fraude, sin tener en consideración el daño causado a la empresa, es algo que genera impotencia", agrega Beccar Varela.

Más temas

Diego Olmedo, name partner de García Santillán & Olmedo Abogados, agrega a los frentes penales la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. "En la actualidad, los delitos de corrupción prescriben acorde a las normas generales que regulan el instituto. Existe sí, una extensión de los plazos de prescripción mientras el funcionario público se encuentra en el ejercicio de su cargo, extensión que afecta a todas las otras personas que hayan intervenido en el hecho", explica.

La modificación al instituto de la prescripción adoptada en el proyecto de responsabilidad penal empresaria, destaca la imprescriptibilidad de los delitos vinculados a hechos de corrupción, cualquiera fuese su naturaleza.

"Esta norma, de dudosa raigambre constitucional, se apoya en la jurisprudencia y doctrina que avalan la imprescriptibilidad de los llamados delitos de lesa humanidad. Resulta cuanto menos cuestionable la aplicación de esta doctrina a hechos de corrupción, pero entendemos que, de sancionarse la norma, nuestros tribunales le darán favorable recepción", advierte.

Hernán Munilla Lacasa, socio de Munilla Lacasa, Salaber & De Palacios, señala: "Nuestro país tiene la arraigada costumbre de generar permanentes motivos de inquietud a las empresas".

Tal vez, el principal, es el que refiere a la "falta de independencia de algunos jueces y fiscales", dispara. "Las empresas ven que hay jueces muy politizados, que influyen en demasía en la gobernabilidad y en el rumbo de las políticas públicas, incluida, claro, la política económica. Ven con preocupación que esta situación, que habla de la fragilidad institucional del país, provoca un estado de incertidumbre jurídica poco propicio para las inversiones", transmite.

Por su parte, Juan María del Sel, socio de Fontán Balestra & Asociados, destaca que los tribunales tienen una tendencia "muy marcada en la última década (y todo hace pensar que se mantendrá)" a responsabilizar penalmente a los directivos y gerentes de las empresas no sólo por los delitos que cada uno de ellos efectivamente haya cometido, sino también por los que cometieron miembros de la empresa en ocasión de sus funciones corporativas.

En los últimos años, además, proliferaron las denuncias por lavado de activos. Eso, dice, "debería ser una buena noticia, sin embargo, el inicio y prosecución de investigaciones penales contra las empresas por este delito ha sido a menudo mal utilizado por ciertas dependencias del Ministerio Público, para dañar la imagen de las empresas y perjudicar el normal desenvolvimiento de los negocios".

Del Sel apunta contra el "aumento de la legislación penal y en especial el auge de la penalización de conductas vinculadas al ámbito económico y financiero". Esto ha incrementado enormemente la posibilidad de que las empresas enfrenten procesos penales por la comisión de conductas que hasta ahora eran consideradas simplemente como violaciones regulatorias.

¿Ejemplos? La intermediación financiera no autorizada, históricamente merecedora de multas, hoy con penas de prisión. Lo mismo con el caso de quien hace oferta pública sin estar debidamente autorizado.

Marche preso

Tapa de todos los diarios, eje de conversación en las verdulerías, el proyecto de ley (con media sanción) de responsabilidad penal de las personas jurídicas es hoy la vedette del derecho penal empresario.

"Prevé sanciones pecuniarias y administrativas muy importantes para la empresa, que van del 0,5 al 20% de los ingresos brutos anuales por hechos de corrupción cometidos por quienes actúan en nombre, representación o beneficio de la compañía", enmarca Beccar Varela.

El estado actual del proyecto contempla un criterio de atribución de responsabilidad para la persona jurídica de carácter objetivo. "Aun teniendo los mayores controles posibles en el ámbito de compliance, la empresa puede ser condenada por el solo hecho de haber ocurrido un delito de corrupción", dice.

Olmedo amplía la novedad que significará una ley "que ponga a las personas jurídicas (más allá de sus directivos) en posición de ser denunciadas, sujetas a proceso y eventualmente condenadas por delitos de naturaleza criminal".

El tema pasa por los distintos tipos de sanciones que recaerán sobre las empresas que no controlen debidamente los hechos ilegales de sus dependientes en el desempeño de sus funciones, y aquellos hechos ilícitos que pudieran concretar sus proveedores, contratistas, distribuidores, explica.

"El espíritu de la norma tiende a que las empresas perfeccionen sus sistemas de control, para que ningún hecho vinculado a delitos contra la administración pública o el cohecho trasnacional se pudiesen concretar. En ese sentido, la norma legisla sobre las políticas que las compañías deben tener en materia de compliance, es decir: programas de integridad", apunta.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus directivos y gerentes es un riesgo que ya existe, pero acotado a unos pocos delitos, como lavado de dinero, ley penal tributaria, régimen penal cambiario y delitos aduaneros, relativiza Del Sel.

Sin embargo, "la posibilidad cierta de que esta alternativa se extienda a cualquier delito cometido por un miembro de la empresa acarreará grandes contingencias legales y económicas para la persona jurídica, e indudablemente gatillará la necesidad de que adopten rigurosos programas internos de compliance para evitar que se cometan delitos en el seno de la corporación o, cuanto menos, para poder acreditar posteriormente que se ejerció la debida diligencia para intentar prevenirlo", dice.

Oscar Salvi, titular del estudio que lleva por nombre a su apellido, comparte que el proyecto "estimula a las personas jurídicas a establecer procedimientos de prevención y detección de delitos de corrupción a través de programas de integridad, que además de fortalecerlas frente a la sociedad les permita cooperar con el Estado para erradicar el flagelo y mitigar la responsabilidad penal".

De todas formas, advierte, entre expertos y empresarios han surgido "varias preocupaciones", como que la norma se inspire en legislaciones de otros países, donde las empresas se rigen por otras regulaciones, o que la futura ley incluya la responsabilidad de terceros en la comisión de un delito, cuando no pueden ser controlados totalmente por la persona jurídica.

La nueva norma, aventura, puede generar mayores costos de auditoría y gestión internas pero, además, sumar un riesgo no asegurable para muchas compañías, que añadiría otra dificultad a la obtención de crédito.

"La vaguedad e imprecisión de algunas sanciones propuestas, como las que atañen a las pymes complican más la situación", remata.

Para Munilla Lacasa, la atribución objetiva de responsabilidad implica que "las empresas serán indefectiblemente sancionadas cada vez que se produzca un delito (que haya podido beneficiarla de algún modo), no obstante hubieran implementado con anterioridad un adecuado programa de integridad, y no obstante celebren con el fiscal un acuerdo de colaboración eficaz". El programa y el acuerdo serán considerados atenuantes de pena, no eximentes.

"Si al escozor que genera esta ley le agregamos el problema apuntado al comienzo (N.deR.: en relación a la independencia judicial) entonces la alarma empresaria queda asegurada. Jueces politizados que no están muy familiarizados con programas de compliance es una fórmula infalible para despertar inquietud en el mundo corporativo", concluye.

 

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