Lunes  26 de Noviembre de 2018

Las presunciones sobre aportes y contribuciones a la seguridad social

Las presunciones sobre aportes y contribuciones a la seguridad social

En el marco de una alta clandestinidad laboral que afecta no solo en lo particular al sistema laboral y de la seguridad social sino que además a la sociedad en lo general, los mecanismos de fiscalización resultan esenciales a fin de coadyuvar en el cambio de esta triste realidad. El ejercicio de la función de policía es una herramienta que cuentan los diferentes organismos competentes. En este marco la AFIP cuenta con la herramienta jurídica instituida por la Ley 26.063 cuyo bien jurídico tutelado son los recursos de la seguridad social la que se complementa con las normas generales en la materia.

Para la determinación de deudas tributarias, la AFIP suele apoyarse en la aplicación de presunciones que las leyes establecen. De conformidad con el artículo 18 de la Ley 11.683 se dispone que "La estimación de oficio se fundará en los hechos y circunstancias conocidos quepermitan inducir en el caso particular la existencia del mismo. Podrán servir especialmente como indicios: el capital invertido en la explotación, las fluctuaciones patrimoniales, el volumen de las transacciones y utilidades de otros períodos fiscales, el monto de las compras o ventas efectuadas, la existencia de mercaderías, el rendimiento normal de empresas similares, los gastos generales de aquellos, el alquiler del negocio,el nivel de vida del contribuyente y cualesquiera otros elementos de juicio que obren en poder de la Administración Federal de Ingresos Públicos" Consiste en dar por cierto ciertos hechos en base a otros los cuales pueden admitir prueba en contrario (presunciones "Iuris tantum") o no (presunciones "iure et iure").

Como dijimos, consisten en dar por cierto hechos cuando se dan otros, y que tal cuestión estará definida esencialmente por el legislador. Es decir si se da "A" implica que también se da "B", y que el legislador podrá establecer si admite prueba en contrario o no conforme la naturaleza de la presunción en cuestión. A su vez éstas se clasifican en presunciones "legales" (definidas por ley) y presunciones "hominis" (efectuadas por la justicia cuando no existan las primeras). A efectos tributarios la determinación efectuada sobre base estimada o presunta es la técnica que permite establecer no sólo el sujeto pasivo, sino que también el "quantum" de un tributo específico. En otro orden, la fuente de financiamiento de los subsistemas de la Seguridad Social proviene en su gran mayoría de los aportes y contribuciones que deben efectuar los trabajadores y empleadores en base a las declaraciones juradas presentadas por estos últimos. Con la sanción de la Ley 26.063 (B.O. 09/12/2005) se establecieron presunciones específicas en materia de Seguridad Social cuya reglamentación se efectuó mediante la Resolución AFIP 2927 (B.O. 21/10/2010) y sus modificaciones.

Presunciones en materia de Seguridad Social de La Ley 26.063; Aspectos relevantes

Ante todo debemos mencionar que esta ley no desplaza ni excluye a la Ley 11.683, sino que la complementa en la materia, además de apoyarse en la misma permanentemente. Su primer artículo ratifica los principios del (discutible) criterio económico en la interpretación y el de realidad económica (ambos establecidos por la Ley 11.683 artículos 1 y 2). Mientras que el segundo artículo hace mención de los artículos 11 y 13 de la Ley 11.683 en cuanto a la obligatoriedad del empleador de presentar la DD.JJ en forma correcta y oportuna para luego referir que el procedimiento de determinación de oficio procederá en caso de no presentación o que la misma resulte impugnable (similar al art. 17 de la Ley 11.683). El artículo 3 de esta Ley refiere a la posibilidad de la AFIP de aplicar presunciones dejando en claro que operan en caso de falta de prueba directa y permitiendo que el contribuyente desvirtúe la misma mediante el ofrecimiento y producción de prueba en contrario, conforme al principio constitucional de derecho de defensa en juicio. Para la determinación de oficio se aplica el procedimiento previsto en la Ley 18.820.

Con muy similar criterio que el artículo 23 de la L.C.T. se aplica el principio de que "el hecho de prestación de servicio hace presumir la existencia de un contrato de trabajo". En el artículo 4 se establece esto con los consecuentes efectos en materia de seguridad social, salvo prueba en contrario. En el artículo 5 se establece que se podrá tomar como presunción: "a) La fecha de ingreso del trabajador es anterior a la alegada por el empleador, cuando este último no haya cumplido con la debida registración del alta de la relación laboral en los términos que fijan las normas legales y reglamentarias. En tal caso, la presunción deberá fundarse en pruebas o indicios, precisos y concordantes que permitan inferir la fecha de inicio de la relación laboral; b) Los asociados a cooperativas de trabajo son empleados en relación de dependencia, de quien utilice sus servicios para la consecución del objetivo principal de su propia actividad; c) La cantidad de trabajadores declarados o el monto de la remuneración imponible consignados por el empleador son insuficientes, cuando dichas declaraciones no se compadezcan con la realidad de la actividad desarrollada y no se justifique fehacientemente dicha circunstancia. A tales fines, la Administración Federal de Ingresos Públicos podrá efectuar la determinación en función de índices que pueda obtener, tales como el consumo de gas, de energía eléctrica u otros servicios públicos, la adquisición de materias primas o envases, el monto de los servicios de transporte utilizados, el valor del total del activo propio o ajeno o de alguna parte del mismo, el tipo de obra ejecutada, la superficie explotada y nivel de tecnificación y, en general, el tiempo de ejecución y las características de la explotación o actividad. Los indicios enumerados en el párrafo precedente de este inciso son meramente enunciativos y su empleo deberá realizarse en forma razonable y uniforme, y aplicarse proyectando datos del mismo empleador de ejercicios anteriores o de terceros, cuando se acredite fundadamente que desarrollan una actividad similar; d) En el caso de trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, Convenios Colectivos de Trabajo, paritarias, laudos, estatutos o agrupados bajo otra normativa dictada por la entidad que regule la relación laboral, la remuneración es la establecida por el Convenio o la normativa que corresponda, proporcionalmente a la cantidad de horas o días trabajados, de acuerdo con la actividad o especialidad desempeñada."

Según el artículo 6 la determinación de aportes y contribuciones sobre base estimada tienen dos implicancias llamativas pero a la vez justas a favor del contribuyente: 1) No se podrán trabar embargos preventivos ni inhibiciones generales de bienes mientras no haya decisión firme en sede administrativa; y 2) Ninguna de las presunciones establecidas podrán ser tenida en cuenta por los jueces en lo penal a los fines de determinar la existencia de un delito. El artículo 7 establece el criterio cuando sea imposible la determinación de trabajadores ocupados. En este caso la determinación se efectuará en forma global del total de las contribuciones omitidas. Según el artículo 9 el incumplimiento a la presentación de declaraciones juradas se lo considera una infracción a los deberes formales aplicando en consecuencia el artículo 39 de la Ley 11.683. El artículo 11 hace aplicar el artículo 45 y 48 de la Ley 11.683 por incumplimiento a los agentes de retención y percepción de las obligaciones de la Seguridad Social, re

feridos Multa por Omisión de Impuestos y Multa para los agentes de retención respectivamente.

Reglamentación de la Ley 26.063 por Resolución AFIP 2927

Según esta reglamentación, la prestación de servicios hace presumir, "iuris tantum", la existencia del contrato de trabajo donde su importe será el equivalente al facturado o en su defecto al correspondiente por el C.C.T. aplicable (el que resulte mayor). Se aplica el principio de realidad económica aun cuando la prueba ofrecida aparente una modalidad de naturaleza no laboral (artículo 1), lo que a nuestro modo de ver puede ser una violación al derecho de defensa en juicio. Aplicar la sabia presunción que al artículo 23 de la L.C.T. brinda al trabajador para su protección, de forma muy similar (por no decir idéntica), pero en este caso a favor de la Administración entendemos que no deja de ser contrario al principio rector de "in dubio pro reo" que tanto en materia penal como administrativa debe respetarse. Con motivo de relaciones laborales no registradas en el sistema de simplificación registral se entenderá que la fecha de ingreso es anterior a la alegada por el empleador, basándose en pruebas o indicios que permitan inferir la fecha de ingreso (art. 2). En el artículo 3 aparece el IMT (Indicador Mínimo de Trabajadores) en el cual, cuando se compruebe la realización de una obra o prestación de servicios que hubiere requerido mano de obra en relación de dependencia, el empleador no hubiere declarado trabajadores o los declarados resulten insuficientes y no se hubiere podido efectuar alguna relevación, se estará a lo dispuesto por el artículo 5 inciso "c" de la Ley 26.063.

En el artículo 4 se dispone que se determina de oficio los aportes y contribuciones y el Artículo 5 ratifica el principio "iuris tantum" de las determinaciones de oficio en base a presunciones. Además el artículo 6, establece el régimen de multas, modificando la Resolución AFIP 1566, y disponiendo además un sistema específico para este supuesto de aplicación de multas. Por ultimo en el artículo 7 se aprueba el anexo 1 para las actividades de la construcción y textil. Esto se hace aplicable a otras actividades donde, según autoridades de la AFIP, se efectuará en base a la participación de cámaras empresariales y sindicatos. Para ser gráficos, si una empresa constructora realiza un edificio de diez pisos en un año con solo cuatro trabajadores declarados, es evidente que hubieron muchos otros no registrados, y lo que busca esta norma, en base a consideraciones técnicas propias de cada actividad, es determinar la cantidad de trabajadores clandestinos y en función de ello lo evadido en materia de seguridad social.

Por eso decimos que, más que proteger a un trabajador cierto protege los recursos de cada subsistema.

Actividades comprendidas

Ya son diversas las actividades que tienen su IMT establecido, los cuales fueron creados por Resoluciones Generales de Afip, previo escuchar a las cámaras empresariales y al sindicato de la actividad: Entre ellas podemos mencionar chacinados, industria frigorífica, yerba mate, tambos, textiles, aserraderos, curtiembres, helados, construcción, supermercados, estaciones de servicio, hotelería, turismo, guarderías náuticas, call centers, transporte de carga, y un largo etcétera. En el link http://www.afip.gob.ar/imt/#ver, se puede ver los criterios de cada actividad para establecer cada IMT.

El Mgr. Eduardo O. Schiel, es Lic. en RR.LL. / Abogado (UNLZ) - Mgr. en Ciencias Sociales del Trabajo (UBA), Docente de la UNLZ en la carrera de Relaciones Laborales; Consultor en Derecho Laboral y Gestión de Personal; Autor de libros sobre temas de derecho laboral, gestión de personal y remuneraciones, siendo su correo: eoschiel@hotmail.com

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